Consiglio di Stato (Sez. III) 2.3.2026, n. 1634

Come noto a tutti l’art. 50, c. 1 lett. a) e b) del D.Lvo n. 36/23 e smi prevedono la possibilità di affidare direttamente lavori infra 150.000,00 euro e forniture e servizi infra 140.000,00 euro ma spesso ci si interroga sulla possibilità di sforare tali soglie nel caso in cui durante l’esecuzione del contratto si rendano necessarie modifiche che facciano sforare tali soglie.

Su tale problematica è intervenuto di recente il Ministero delle infrastrutture e trasporti con il parere 2.3.2026, n. 4126 precisando che l’importo finale di un contratto aggiudicato con affidamento diretto non può superare le soglie previste per tale procedura a meno che le modifiche non ricadano nelle fattispecie previste all’art. 120, c. 1, lett. b) e c) del D.lvo n. 36/23 e smi sempre a condizione che l’eventuale aumento di prezzo non superi il limite del 50% del valore originario.

Corre l’obbligo di evidenziare che le fattispecie di cui all’art. 120 c. 1 lett. b) e c) del D.lvo n. 36/23 e smi dovrebbero essere casi abbastanza residuali rispetto ai progetti approvati, consistenti in:

“… b) per la sopravvenuta necessità di lavori, servizi o forniture supplementari, non previsti nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente nel contempo: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici; 2) comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi;

c) per le varianti in corso d’opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell’appalto per effetto delle seguenti circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante, fatti salvi gli ulteriori casi previsti nella legislazione di settore:

1) le esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

2) gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento;

3) i rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;

4) le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate al momento della progettazione;…”.

Il Parere MIT 4126/26 conclude precisando che le modifiche previste nell’art. 120 ai commi 1 lett. a) e c. 9 e 10 devono essere previste e ricomprese nell’importo finale dell’affidamento e pertanto calcolate direttamente al momento dell’affidamento al fine di non eludere la normativa sull’affidamento diretto.

Infatti l’art. 120, c. 1 lett. a) prevede esplicitamente “… a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, che possono consistere anche in clausole di opzione;…” mentre i commi 9 e 10 disciplinano rispettivamente le ipotesi del quinto d’obbligo e della e precisamente “9. Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto. 10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di PROROGA il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.”.

Sul quinto d’obbligo (art. 120, comma 9) occorre anche ricordare il parere MIT del 2.3.2026, n. 4072 con il quale è stato precisato che è onere in capo alla stazione appaltante di quantificare il cd quinto d’obbligo e conseguentemente il suo valore economico e di includere i relativi importi nel complessivo valore contrattuale stimato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 14, c. 4 del D.Lvo n. 36/23 e smi. Il calcolo dell’importo stimato, peraltro, deve essere raccordato con la disciplina delle “opzioni e rinnovi” racchiusa nell’art. 120 del D.Lvo. n. 36/23 (che ha introdotto sostanziali novità sugli istituti del quinto d’obbligo e della proroga tecnica rispetto al regime di cui al D.Lvo n. 50/16 e smi). Nello specifico, il quinto d’obbligo di cui all’art. 120 c. 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE.