Avv. Alberto Ponti – ConsulEntilocali 26.5.2026
Il tema dell’affidamento diretto e della sua esatta qualificazione crea sempre problemi applicativi ed è stato oggetto di svariate pronunce giurisprudenziali anche di segno opposto nonché di innumerevoli pareri del MIT e dell’ANAC.
A questo si aggiunga la difficoltà nell’inquadrare correttamente un affidamento diretto preceduto da interpello di più aziende che a volte si confonde con una procedura negoziata non tralasciando nemmeno la problematica afferente il principio di rotazione degli affidamenti di cui all’art. 49 del D.lvo n. 36/23 e smi.
A cercare di fare un po’ di chiarezza è intervenuto il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 25/5/2026 n. 4185 nella quale si afferma che nell’affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (la definizione contenuta nell’art. 3 comma 1 lett. d dell’allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice. Quindi la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione, come è pacificamente avvenuto nel caso qui esaminato. Il massimo Consesso amministrativo precisa pertanto che quella che la stazione appaltante svolge è un’istruttoria che si riflette nella motivazione della decisione di affidare che dovrà dar conto delle ragioni della scelta del contraente; si tratta di un affidamento senza gara, quindi senza un confronto competitivo fra una pluralità di offerte.
La sentenza in argomento delinea anche le caratteristiche tipiche dell’affidamento diretto affermando che sono le seguenti:
a) non si tratta di una procedura competitiva e, quindi, non è una gara, neppure intesa in senso informale;
b) non c’è un criterio di aggiudicazione;
c) non c’è una graduatoria;
d) l’acquisizione di preventivi, in caso di previo interpello, non qualifica gli stessi come offerte da valutare in una procedura competitiva.
Pertanto la differenza tra affidamento diretto previo interpello e procedura negoziata è piuttosto semplice: la procedura negoziata è una gara mentre l’interpello con l’acquisizione di preventivi è una delle modalità (non l’unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico. Quindi se è prevista una fase preliminare volta ad acquisire le manifestazioni di interesse, un confronto competitivo, il vaglio di una commissione giudicatrice, un criterio di aggiudicazione, di certo non si è in presenza di un affidamento diretto, bensì di una gara e, come gara, va trattata. Conseguentemente se la stazione appaltante decide di fare una gara, pur non essendovi obbligata, non può poi disapplicare le regole che essa stessa si è data giustificando tale disapplicazione dietro lo schermo di un inesistente affidamento diretto.
Sul principio di rotazione la sentenza del Consiglio di Stato n. 4185/26 precisa che si è di fronte ad un criterio, trattandosi di una regola. Tale principio, se inteso in modo distorto (come talora accade e come è accaduto nel caso affrontato nella sentenza) finisce per concretizzare una causa di esclusione dalle gare non codificata.
La sentenza in commento offre un excursus storico sul principio di rotazione precisando che lo stesso non nasce con il D.Lvo n. 36/2023 né con il D.Lvo n. 50/2016.
Infatti già il precedente Codice di cui al D.Lvo n. 163/2006 prevedeva all’art. 57, c. 6, dopo aver indicato i casi tassativi nei quali era possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, che:
a) nella fase preliminare di selezione degli operatori economici da consultare, la stazione appaltante “ove possibile” individua tali soggetti “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico finanziaria e tecnico organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”;
b) nella fase della partecipazione alla gara, gli operatori economici selezionati sono quindi contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.
Per le acquisizioni di lavori, servizi e forniture in economia, l’art. 125 del D.Lvo n. 163/2006 prevedeva al comma 8 quanto di seguito si riporta: “Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”. Analoga disposizione si rinveniva per servizi e forniture nel comma 11.
Se si risale ancora indietro nel tempo, l’art. 78 del d.P.R. 554/99 (Regolamento di attuazione della L. 11.2.94, n. 109 c.d. Legge “Merloni”) così disponeva: “Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.
Come si evince da quanto sopra non vi è nulla di nuovo; si tratta di un principio (oggi regola) da tempo previsto. La ragione dell’introduzione della regola è semplice. Il criterio della rotazione è funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie di appalti pubblici.
Per come era pacificamente inteso prima del D.lvo n. 50/2016, esso non aveva, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta, di guisa che la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se a inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si fosse comunque conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni ovvero già affidatario dell’appalto. Tali considerazioni valevano laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento e si era conclusa con l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante, senza che nel giudizio comparativo tra le offerte avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dalla impresa aggiudicataria nella veste di partner contrattuale della stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato aveva già chiarito quale fosse la ragione dell’introduzione del principio di rotazione (all’epoca si trattava, in effetti, di un principio). Nel contesto dell’art. 125 del D.Lvo n. 163/2006 il principio della rotazione, imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, era concepito dal legislatore come una contropartita, o un bilanciamento, del carattere sommario e fiduciario della scelta del contraente (Consiglio di Stato, sez. III, 12.9.2014, n. 4661).
Nelle procedure ordinarie il mercato è aperto a tutti i potenziali concorrenti. Non c’è quindi necessità di curarsi della rotazione perché tutti gli operatori economici interessati e in possesso dei requisiti, possono partecipare alla gara. Nelle procedure informali la situazione è differente. Non tutti possono partecipare ma solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante. E questo è lo snodo centrale della questione. Si tratta pertanto di bilanciare il potere di scelta delle amministrazioni con l’obbligo di rispettare la rotazione. L’esigenza è sempre la medesima, e cioè evitare che la Stazione appaltante consolidi una posizione di vantaggio in capo a un determinato operatore. Nell’art. 49 del d.lgs. n. 36/23, eliminato ogni riferimento alla rotazione degli inviti, la disciplina si concentra sul divieto di affidamento o di aggiudicazione del contratto al contraente uscente, quando il nuovo contratto rientri nel medesimo settore merceologico (per i contratti di fornitura) o nello stesso settore di servizi o si tratti di appalti di lavori riconducibili alle medesime categorie di opere di quello precedente.
Di conseguenza la funzione del criterio della rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato. Se nelle procedure negoziate la rotazione tende a controbilanciare la facoltà attribuita alla stazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, questa esigenza non ricorre nelle procedure aperte e in ogni caso in cui l’amministrazione proceda attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici. Quando il procedimento di gara è preceduto da un avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, cui abbia fatto seguito l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse, la rotazione non si applica, semplicemente perché il meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.
L’art. 49 c. 5 del D.lvo n. 36/23 dispone che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, c. 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. La disposizione, naturalmente, non estende il proprio ambito di applicazione agli affidamenti diretti (lettere a e b) dell’art. 50 c. 1, perché gli affidamenti diretti, come ampiamente esposto, non sono gare. Non essendoci una procedura competitiva, il divieto di affidamento al gestore uscente non incontra deroghe se non quelle previste dall’art. 49 c. 4 del Codice e pertanto l’effettiva assenza di alternative, la particolare struttura del mercato e l’accurata esecuzione del precedente contratto nonché la qualità della prestazione resa: tre elementi che devono essere presenti contestualmente (cfr TAR Toscana Firenze sez. IV 5/12/2025 n. 1968, TAR Sicilia Catania sez. V 11/4/2024 n. 1370, Parere MIMS 29/6/2023, n. 2084, ANAC comunicato 24.6.2024).